QUALI SONO LE DIFFERENZE TRA APPALTO E CONCESSIONE?

Nel contesto del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, la differenza tra appalto e concessione costituisce un nodo essenziale; la questione è individuabile nella linea di demarcazione tra le due forme contrattuali che, ad ogni modo, differiscono in diversi aspetti.

Innanzitutto, il contratto di appalto, regolamentato dal Codice dei Contratti Pubblici, rappresenta un accordo scritto per mezzo del quale una pubblica amministrazione assegna ad un soggetto privato l’attuazione di opere, o servizi, dietro pagamento di un determinato corrispettivo.

La normativa attuale contempla, tra gli altri, i principi della trasparenza e dell’economicità, favorendo il ricorso a misure di digitalizzazione.

Distintamente dall’appalto, la concessione è normata dall’articolo 177, D. lgs 36/23, che contempla come: «L'aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell'offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell'offerta si intende il rischio associato all'offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto ……. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario ….. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell'operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell'operatore economico o a causa di forza maggiore ….. I contratti remunerati dall'ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell'offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell'opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all'operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme dell'investimento, dei costi e dei ricavi …… L'assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell'equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L'equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio …... Se l'operazione economica non può da sola conseguire l'equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L'intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l'ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l'operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l'operatore economico deve sostenere in relazione all'esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all'ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione ……………….».

In pratica, il concessionario ha il diritto di sfruttare economicamente l’oggetto del contratto; in tal senso, deriva l’acquisizione di un rischio operativo a carico del concessionario medesimo.

Il contratto di concessione pubblica si configura in ambito balneare; infatti, le concessioni balneari costituiscono accordi scritti attraverso i quali l’amministrazione pubblica assegna ad un privato il diritto di utilizzare aree demaniali marittime a scopi commerciali.

Nella concessione pubblica, di conseguenza, il privato riceve il diritto di sfruttare, da un punto di vista economico, l’area, ottenendone profitti per mezzo dei servizi erogati agli utenti finali.

In tutti i casi, in riferimento al livello di responsabilità connesso al soggetto aggiudicatario, nel contratto di appalto pubblico essa ricade, in prevalenza, nei riguardi dell’appaltatore, il quale è chiamato ad effettuare l’opera, o il servizio, in base alle specifiche contemplate nel contratto

Di contro, nel contratto di concessione pubblica il concessionario assume non soltanto la responsabilità esecutiva ma, altresì, la responsabilità gestionale, con precipuo riferimento al rischio operativo; quindi, è ovvia conseguenza affermare come il concessionario è, in maniera diretta, responsabile della gestione e dello sfruttamento economico dell’opera o servizio, andando a rispondere in merito alla gestione medesima.

La responsabilità a carico del concessionario è, certamente, maggiore; infatti, il concessionario assume il rischio operativo connesso alla domanda del servizio e all’offerta e, in tal senso, nella condizione in cui il fatturato non riesca a coprire i costi legati alla gestione dell’attività sarà, quindi, il concessionario medesimo a doversi fare carico delle perdite.

Il Consiglio di Stato, attraverso la sentenza 3361/25, in merito alla distinzione tra appalto e concessione, ha stabilito come: «l'assunzione del rischio operativo, tipica delle concessioni, è connessa alle modalità di remunerazione del servizio, dovendosi identificare tale remunerazione nel corrispettivo pagato dall'utenza o comunque dai destinatari del servizio».

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